专家解读：新业态用工纳入劳动法律规制

八部门联合发文维护新就业形态劳动者劳动保障权益的专家解读

新业态用工纳入劳动法律规制

（ 2021-08-24 稿件来源：法治日报法治经纬）

　　● 随着平台经济的快速发展，新就业形态的劳动者队伍也快速增长。这些不断增长的平台从业者，已经成为我国劳动者队伍的有生力量

　　● 人力资源社会保障部等八部门近日联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，作出多项制度安排，补齐劳动者权益保障短板

　　● 不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务

　　□ 本报记者 陈磊

　　近年来，平台经济迅速发展，依托互联网平台就业的劳动者数量大幅增加。为解决他们面临的劳动保障权益问题，近日，人力资源社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），作出多项制度安排，补齐劳动者权益保障短板。

　　如何理解“新就业形态劳动者劳动保障权益”？《指导意见》中具有哪些开创性意义的制度安排？围绕这些问题，《法治日报》记者近日采访了中国人民大学教授常凯。

　　常凯是我国劳动关系学科的主要开拓者和创始人之一，曾担任劳动合同法立法课题组组长。

平台经济快速发展

建立多种劳动关系

　　记者：您认为八部门联合印发《指导意见》的背景是什么？

　　常凯：随着平台经济的快速发展，新就业形态的劳动者队伍也快速增长。据国家统计局数据，到2020年底，平台企业员工数约631万人，而相关服务提供者约为8400万人。这些不断增长的平台从业者已经成为我国劳动者队伍的有生力量。但这些劳动者的身份如何界定，他们的劳动权益如何保障，则是一个越来越突出的社会问题和法律问题。

　　为维护新就业形态劳动者劳动保障权益，今年7月，中央及各部门采取了一系列行动。

　　7月7日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，确定加强新就业形态劳动者权益保障的若干政策措施。会议为平台用工治理定了基调，即“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。

　　7月16日，八部门联合印发《指导意见》；就落实国务院常务会议精神提出了19条具体措施。与此同时，全国总工会等也相继召开会议或发布文件作出具体安排。半个多月时间，各部委密集地出台同一议题的文件，可见中央对于平台用工治理的急迫和重视。

聚焦新业态劳动者

指导订立书面协议

　　记者：《指导意见》第二条明确，“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”，我们该如何理解适用这条规定？

　　常凯：劳动关系不是只有一种形式，除了以前的传统劳动关系形式，还有根据新业态发展起来的新劳动关系形式。

　　《指导意见》第一条规定，指导和督促企业依法合规用工，积极履行用工责任，稳定劳动者队伍。这是原则性的规定，其中的关键词是“用工”，企业要依法合规用工。

　　《指导意见》第二条规定了适用范围，即“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。《指导意见》的出台，就是要解决这部分新业态劳动者的劳动权益保障问题，他们才是《指导意见》的最重要的适用主体。

　　记者：为什么《指导意见》要求企业与此类劳动者订立“书面协议”而不是订立“劳动合同”？“书面协议”是什么协议？

　　常凯：企业与劳动者之间实际上是一种用工关系，通常用《劳动合同》确认用工双方的权利义务。但《指导意见》没有把这种用工关系明确界定为劳动关系，在这里实际上有一个保留。其原因在于，一方面这种用工类型比较复杂，有的能够归属于劳动关系，有的不能归属于劳动关系；另一方面，由于实践中平台企业的去劳动关系化操作，使人们在认识上产生分歧，即到底该怎样定性这部分劳动者意见并不一致。

　　在这样的情况下，《指导意见》如果简单地下结论，无论是说属于劳动关系还是不属于劳动关系，都不太合适，毕竟在《指导意见》起草过程中，各方对这个问题还有争议。现在这种表述比较灵活，各方都能接受。

　　但“书面协议”作为“确定企业与劳动者的权利义务”的协议，虽然不能明确称为“劳动合同”，但肯定不是民事协议，那么我们可以称之为“用工协议”或“工作协议”。实际上，这就是一个有实无名的劳动合同，内容就是企业对劳动者进行劳动管理所形成的权利义务，也可以将其称为“劳动的合同”。

推动建立相应制度

切实保障劳动权益

　　记者：据您观察，《指导意见》为维护新就业形态劳动者劳动保障权益，作出了哪些重要的制度安排？

　　常凯：首先是推动新就业形态劳动者纳入最低工资和支付保障制度保障范围。也就是说，新就业形态劳动者也将有最低工资，这在过去是没有的，比如外卖配送员都是送一单收一单的费用。企业与劳动者签订书面协议之后，就要向劳动者支付最低工资，还要保障支付，须受到制度的刚性约束。

　　其次是休息制度覆盖新业态劳动者，监管部门要推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度。这也是一个新内容，第一次提出签订书面协议的劳动者有休息的权利。再次是落实劳动安全卫生责任制。明确提出企业要牢固树立安全“红线”意识，不得制定损害劳动者安全健康的考核指标。

　　此外，《指导意见》还在养老保险、医疗保险、职业伤害保障等方面为新业态劳动者设计了相应的保障制度。

　　值得注意的是，这些制度约束要求，实际上都是按照企业与劳动者有劳动关系这种情况去执行的，是强制性规定，而非选择性规定。这些制度强调的企业义务也都是雇主义务，实际上是把新业态劳动者作为企业的雇佣劳动者加以保护的。

　　记者：我们该怎样看待《指导意见》赋予新业态劳动者的这些权利？

　　常凯：新业态劳动者并不是都可以建立劳动关系，需要具体问题具体分析，如文件提到的货车司机、网络营销师等，因为没有固定雇主，很难确定其劳动关系。但很显然，绝大部分新业态劳动者，如网约配送员、网约车驾驶员等可以建立劳动关系。

　　《指导意见》务实但又模糊处理了新业态劳动者的劳动关系问题，有利于各方接受并贯彻实施，但从这些制度设计赋予新业态劳动者的劳动保障权益来看，都是劳动者的基本权利，反过来说，如果不是劳动关系中的劳动者，怎么能用这些制度予以规制呢？

回归劳动法律规制

健全完善相关规定

　　记者：有观点认为，“不完全符合确立劳动关系情形”的表述，意味着我国增加了第三种劳动形态。也标志着一个不同于劳动法和民法的制度体系开始建构，我国由此将进入“劳动三分法”时代。您怎么看这种观点？

　　常凯：据我了解，国外学界并无“劳动三分法”的概念，这可能是中国学者的理解和创造。平台用工由于其构成复杂，如何分类及适用法律，还需深入研究。

　　从逻辑上讲，一个劳动者的具体行为规制，只能是劳动法或民法二者适用其一。从劳动法治发展趋势来看，是在不断扩大调整对象。但劳动法调整的对象也是分层次的，如劳动合同法的调整对象，既有正规雇佣的劳动者，也有非正规雇佣的完成一定生产任务的劳动者和派遣劳动者。这三类劳动者在法律保护的范围和程度都是有差别的。今后如果明确某类平台劳动者适用劳动法，则又增加了一类保护对象。

　　《指导意见》并没有支持“劳动三分法”的意思，实际情况恰恰是要把被“去劳动关系化”的新业态用工形式纳入劳动法律的调整范畴。或者说用劳动法律规制这类用工形式，让这类用工形式回归到劳动法律规制的轨道上。总体来说，新业态中的绝大多数者，仍是具有人身从属和经济从属的雇佣劳动者，另一部分是只有经济从属性的类雇佣劳动者。前者由劳动法全面保护，后者由劳动法部分保护。

　　记者：学界为什么在这方面有这么大的分歧？

　　常凯：原因之一是，一些本应被劳动法保护的劳动者，由于平台用工去劳动关系化，被雇主作为独立劳动者对待，甚至诱使其领取个体工商户执照造成既定事实。而我们一些学者尽管出发点也是为了保护劳动者，但他们只是从现实存在出发，没有从劳动者保护的应然角度出发，揭示这种用工形态的本质。原因之二是，对所谓“第三类劳动者”，忽视了这类劳动者的产生，是从民法规制的独立劳动者转变为劳动法规制的类雇佣劳动者，是劳动法扩大适用对象的结果，而不是将那些可由劳动法规制的雇佣劳动者降低为类雇佣劳动者。路径选择搞反了。原因之三是，他们也忽略了我国劳动法律的渊源和现有的法律资源，实际上，劳动合同法等劳动法律能够为新业态劳动者提供制度支持。

　　记者：切实维护新就业形态劳动者合法权益，是否需要推动健全劳动保障法律制度，从法律源头上加以保障？

　　常凯：现有劳动法律，特别是劳动合同法，可以适用于大部分的新就业形态的劳动者。但这需要对于这类劳动者予以细分，根据从属性的差异，可能是全部保护，可能是部分保护。

　　从劳动法律完善的角度，将来修改劳动合同法时，除了原有调整对象的四种类型之外，可以考虑将平台劳动者作为一种新类型纳入。在劳动合同法修改之前，可以利用现有法律资源加以解决，比如通过法律解释、制定部门规章或规范性文件等，增强法律针对新情况的适用性。《指导意见》实际上就是在解决实际问题的基础上，为将来的法律修改进行资源储备，这正是《指导意见》的价值所在。